Die Wirtschafts- und Finanzkrise hat eine Fragestellung in das Zentrum der Aufmerksamkeit gerückt, die im politischen Alltag zwar stets präsent ist, aber selten explizit thematisiert wird: Wie kann die Politik das Handeln von Menschen und speziell Märkten beeinflussen oder sogar verändern? Bei der Bewältigung von Krisen und darüber hinaus sind umfassende Gesetzesreformen das Mittel der Wahl. Das erscheint intuitiv plausibel. Personen und Märkte bewegen sich innerhalb eines rechtlichen Rahmens, und neue Gesetze können diesen entscheidend verändern.

Verhaltenssteuerung als Forschungsthema der Rechtswissenschaft

Politiker und die Öffentlichkeit unterstellen dabei ohne Weiteres, dass neue Gesetze tatsächlich zu Verhaltensänderungen führen. Nur wenn dies gewährleistet ist, erscheint es sinnvoll, auf (vermeintliches) Marktversagen mit Gesetzgebung zu reagieren. Man könnte daher vermuten, dass umfangreiche rechtswissenschaftliche Forschungsergebnisse zu den Erfolgsfaktoren staatlicher Regulierung existieren. Dies ist indes nicht der Fall. Die Rechtswissenschaft arbeitet traditionell vor allem hermeneutisch und nimmt daher ihren Ausgangspunkt bei bestehenden Gesetzen, die sie auslegt und systematisiert („Rechtsdogmatik“). Es gehört zwar zum klassischen Repertoire, rechtspolitischen Änderungsbedarf aufzuzeigen und Reformvorschläge zu unterbreiten. Die weit über die Rechtswissenschaft hinaus interessierende Frage, ob und ggf. wie politische Konzepte mittels Gesetzgebung oder Rechtsprechung implementiert werden können, liegt aber außerhalb des Erkenntnisinteresses der Rechtsdogmatik. Diese Fragen bilden den Ausgangspunkt eines Grundlagenforschungsprojekts an der Abteilung Unternehmens- und Steuerrecht des Max-Planck-Instituts für Steuerrecht und Öffentliche Finanzen.

Das Privatrecht im Baukasten des Gesetzgebers

Der Fokus liegt auf der Rolle des Privatrechts. Das Rechtssystem besteht aus den drei großen Teilen Strafrecht, Öffentliches Recht und Privatrecht. In der Rechtsdogmatik wird jedem Teilbereich eine feste Funktion zugeschrieben. Dies hängt mit den im Rechtssystem enthaltenen Grundwertungen zusammen. Seit Aristoteles’ Nikomachischer Ethik unterscheidet man zwischen der iustitia commutativa und der iustitia distributiva. Dem Privatrecht wird die ausgleichende Gerechtigkeit zugeordnet. Haben zwei ebenbürtige Verhandlungspartner eine vertragliche Regelung getroffen, soll dieser Vereinbarung eine Richtigkeitsgewähr innewohnen. Öffentliche Interessen spielen aus rechtsdogmatischer Sicht im Privatrecht grundsätzlich keine Rolle. Sie sollen durch Strafrecht und die Staatsverwaltung („Verwaltungsrecht“) durchgesetzt werden. Diese rechtsdogmatische Sichtweise ist Grundlage eines allzu eingeschränkten Verständnisses des Privatrechts.

Nimmt man stattdessen die Sicht des Gesetzgebers ein, der ein bestimmtes Regelungsziel hat, stehen die verschiedenen Rechtsgebiete als Werkzeuge eines großen regulatorischen Baukastens in einer Art Wettbewerb miteinander. Je nachdem, welches Regelungsziel der Gesetzgeber verfolgt, wird er sich des Privatrechts, des Verwaltungsrechts oder des Strafrechts oder auch einer Kombination mehrer Werkzeuge bedienen.

Allgemeinpolitische Ziele vs. Verhinderung von Marktversagen

Für die Frage, welche Vor- und Nachteile der Einsatz des Werkzeugs Privatrecht hat, bietet es sich an, zwei Gruppen gesetzgeberischer Ziele zu unterscheiden. Auf der einen Seite stehen allgemeinpolitische und gesellschaftliche Motive. Beispiele sind Umverteilung, allgemeine Gerechtigkeitserwägungen oder auch die öffentliche Empörung über aktuelle Missstände. Auf der anderen Seite steht ein eigenes Konzept von Regulierungsbegründungen, welches die ökonomische Regulierungstheorie liefert. Dort dient Regulierung als Reaktion auf Marktversagen. Die Unterscheidung zwischen allgemeinpolitischen und marktbezogenen Regulierungszielen ist rechtsdogmatisch irrelevant. Sie hat aber Auswirkungen auf die Art und Weise der Regulierung. Denn sie beeinflusst die Entscheidung, welche Elemente des Baukastens der Gesetzgeber zweckmäßigerweise wählen sollte.

Verfolgt der Gesetzgeber allgemeinpolitische Ziele, möchte er etwa Umverteilungen bewirken oder kriminelle Bereicherungen verhindern, erscheint das Privatrecht wenig geeignet. Hier wird es sich meistens anbieten, mit Mitteln des Steuerrechts, des Sozialrechts und des Strafrechts zu regulieren. Allerdings bedient sich der Gesetzgeber auch im Bereich allgemeinpolitischer Ziele zunehmend zivilrechtlicher Instrumente. Ein Beispiel ist das Mietrecht, welches vielfältig in den Dienst der „Energiewende“ gestellt wird, etwa indem Vermieter gezwungen werden, Mietinteressenten die Energieeffizienz der Wohnung offenzulegen, oder indem „energetische“ Modernisierungen von Wohnungen erleichtert werden sollen.

Anders ist es, wenn Marktversagen bekämpft werden soll. In diesem Fall bietet das Zivilrecht dem Gesetzgeber ein weitreichendes Repertoire an Regelungsinstrumenten, während andere Rechtsgebiete schnell an ihre Grenzen stoßen. So lässt sich mit den Mitteln des Strafrechts kaum verhindern, dass Verträge Regelungen enthalten, die Anreize zu volkswirtschaftlich unerwünschtem Verhalten setzen. Ähnliches gilt für das Öffentliche Recht. Für eine Behörde wäre es rechtlich und praktisch unmöglich, wirtschaftliche Transaktionen im Einzelnen zu überwachen und ggf. Fehlanreize zu korrigieren. Dagegen hält das Zivilrecht eine Vielzahl von Instrumenten bereit, um Fehlentwicklungen zu korrigieren und marktkonformes Verhalten tatsächlich durchzusetzen. Die Nichtigkeit eines Vertrags ist die extremste Möglichkeit. Daneben kann der Gesetzgeber etwa anordnen, dass Verträge Mindestvereinbarungen enthalten müssen, die bestimmte marktschädliche Praktiken unterbinden. Andersherum kann im Privatrecht der Inhalt eines möglicherweise missbräuchlichen Vertrags kontrolliert und ggf. korrigiert werden.

Während sich der erste Teil des Forschungsprojekts kritisch mit der traditionellen rechtsdogmatischen Sichtweise des Privatrechts befasst, beschäftigt sich der zweite Teil damit, die rechtstheoretischen und rechtspraktischen Auswirkungen der regulatorischen Funktion des Privatrechts aufzuzeigen.

Verfassungs- und europarechtlicher Rahmen

Dabei geht es zunächst darum, die verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben für die Regulierung mittels Privatrechts herauszuarbeiten. Der Staat ist in der Wahl der Regelungsinstrumente weitgehend frei. Aus dem Recht der Europäischen Union sowie aus Staatszielbestimmungen und Grundrechten können sich zwar Regelungsaufträge an den Gesetzgeber ergeben. Diese verdichten sich aber nur in Extremfällen derart, dass ausschließlich ein bestimmtes Regulierungsinstrument zu ihrer Erfüllung geeignet erscheint (ein Beispiel ist der Schutzauftrag für das menschliche Leben, der sich im Falle vorsätzlicher Tötung nur durch strafrechtliche Abschreckungsinstrumente wirksam erfüllen lässt). Jenseits solcher Ausnahmekonstellationen werden privatrechtliche Regelungsinstrumente häufig ein milderes, aber gleich effektives Mittel zur Erreichung des angestrebten gesetzgeberischen Ziels darstellen. Europarechtlich ist anerkannt, dass die Mitgliedstaaten in der Wahl des Rechtsdurchsetzungsmittels frei sind, sofern die gewählte Sanktion wirksam, verhältnismäßig und abschreckend ist.

Behördliche vs. private Rechtsdurchsetzung

Die Entscheidung des Gesetzgebers für oder gegen ein bestimmtes Regelungsmittel hat neben den verschiedenen theoretischen Lenkungswirkungen auch die praktischen Implikationen zu beachten. So erfordert die verwaltungsrechtliche Implementierung den Auf- oder Ausbau eines leistungsfähigen Behördenapparates. Dadurch entstehen erhebliche Kosten für die öffentlichen Haushalte, aber es kann auch eine gleichmäßige Rechtsverfolgung gesichert werden. Zivilrechtliche Verfahren werden dagegen häufig außergerichtlich erledigt und im Streitfall werden die Verfahrenskosten grundsätzlich durch die privaten Parteien getragen. Allerdings ist der Staat für die Rechtsdurchsetzung auf die Initiative Privater angewiesen, die den Fall vor Gericht bringen müssen. Es scheint die Gefahr zu geringer Rechtsdurchsetzung zu drohen, wenn sich Private im Einzelfall entscheiden, die ihnen zivilrechtlich mit Regulierungsintention verliehenen Rechte nicht geltend zu machen. Ob durch den Einsatz von Zivilrecht zur Regulierung tatsächlich ein Vollzugsdefizit auftritt, ist aber keineswegs ausgemacht; denn anders als beim Einsatz einer Behörde mit notwendig begrenzten Ressourcen, ermöglicht das Zivilrecht eine dezentrale Rechtsdurchsetzung durch jeden betroffenen Bürger. Das mangelnde Engagement Einzelner wird dadurch aufgewogen, dass wesentlich mehr Missstände entdeckt und verfolgt werden, als dies eine staatliche Behörde je leisten könnte.

Neubestimmung der Rolle der Zivilgerichte

Schließlich kann die Neubestimmung des Privatrechts als Regulierungsinstrument nicht ohne Auswirkungen auf die Gerichtspraxis bleiben. Zivilgerichte weigern sich bislang, die gesamtgesellschaftlichen oder -wirtschaftlichen Konsequenzen ihrer Entscheidungen explizit in die Rechtsanwendung, etwa die Auslegung unklarer Rechtsbegriffe, einzubeziehen. Dennoch lassen sich viele Urteile im Ergebnis schon heute nur unter Rekurs auf derartige Erwägungen rechtfertigen. Dies wird aber nicht thematisiert, weshalb etwa der Sinn und die Gestaltung einzelner Interventionen im vermeintlich gesamtgesellschaftlichen Interesse nicht offengelegt werden und deshalb nicht diskutiert werden können. Versteht man das Privatrecht als eines von vielen Instrumenten des Gesetzgebers zur Erreichung wirtschaftlicher, politischer oder sozialer Ziele, muss diese Zurückhaltung aufgegeben werden. Die Zivilrichter müssen sich darüber im Klaren sein, dass ihre Urteile verhaltenssteuernde Wirkung entfalten und dass dies keine unerwünschte Nebenfolge, sondern Kernaufgabe ihrer Funktion als rechtsprechende und rechtsetzende Gewalt ist.